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但马歇尔却是在提醒他的同事们，宪法是国家的根本大法，是一部有别于普通法律的根本法，因此，"我们永远不应忘记"我们正在解释的乃是一部宪法。
对此，美国行政法学界和实务界的反应并非削弱参与机制，重新将行政活动的正当性放置于专家治理模式的基础之上，而是在承认各方利益参与行政活动必要性的前提下，在具体的规制领域进一步探索合理的行政活动机制，协商行政立法的制度建设便属于此类努力。有学者统计发现，自21世纪以来，该制度的运用次数正逐渐减少，不过这并不意味着该制度实践的失败，更无法表明其理念的破产。
同年，时任副总统戈尔领导的国家绩效评估特别调查组（National Performance Review）也发布相关报告指出，由专家主导的传统行政立法程序能够获得的公众反馈不足，这会削弱最终规范的有效性，并将鼓励对抗和不合作，加剧日后发生诉讼的风险，需运用协商行政立法制度加以解决。召集人既可以是与所涉事项无关的机关雇员，也可以是行政机关外聘的人员或机构。其次，财政紧张限制了行政机关更多地采取协商性机制来解决行政立法问题。[29]由此可见，协商行政立法在美国依然处于制度的发展和完善期，并正在向州的层面扩展。根据美国行政会议1995年的统计，截至当时，所有协商行政立法程序都借助了第三方的中立调解人或辅助人的帮助。
这种相互审视、互动中的平等才是协商行政立法制度的核心。各利害关系方的类似反应甚至会使行政机关在最后决策时遇到判断障碍而进退两难，最终制定的法律规范难免与各方的总体满意度相去甚远。参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第182～183页。
按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建设，既然是公法义务借土地管理人的双重身份予以私法化的结果，那么，对于土地使用者违反这些义务的行为，自然可从违反公法义务与违背私法义务两个视角展开分析。不同用途的土地使用权，不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能，而且在存在时限上也差别较大。[31]为抑制投机性土地保有这种需求，日本在1973年税制改革中引入了特别土地保有税，其内容为：在1969年1月以后获得的土地保有，每年征收获得时价格总额的1.4％的税金。由于《城市房地产管理法》第26条对满一年未动工开发行为，仅仅规定可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费，而没有在此之外再规定可以处以罚款，所以，在法律解释上完全可以认为，土地闲置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。
其实，早在1990年，《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定，未按合同规定的条件开发、利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。[30]《土地管理法》第14条明确规定，承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
由于无偿收回土地使用权无法在宪法、行政法、刑法上得到周全解释，因此，对《城市房地产管理法》第26条规定的两类未按期开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。另外，它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构成要件、以公法概念描述法律后果的公、私法概念混用的做法[27]，并继续使用了严重违宪的无偿收回土地使用权短语，但是，其所作满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权的规定则大大淡化了公法色彩，为以私法方法解释该规定提供了较大的自由度。前项撤销，应向地上权人以意思表示为之。土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权，是《物权法》明确保护的一种重要他物权（《物权法》第4条）。
依城市规划要求进行建设，其实是城乡规划法对土地使用权的一种法定限制，像土地所有权的行使那样，土地使用权之行使也必须受此种公法义务的约束。另外它也与《行政处罚法》第23条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为的规定格格不入。近年来，全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题，并非完全因为现行法不健全（如要求出让金须在60日内全部付清），而是与地方政府机关的如下行为紧密相关：一是一次性出让过多土地。第三，没收财产是一种惩罚重于罚金且仅适用于严重犯罪的刑罚，在判处没收财产之时，不可能再处以罚款。
[24]即土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。当然，如前所言，由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段，所以，绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。
因此，所谓以私法方式，只不过是将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用，{9}50即私法只是实现行政任务的一种便宜手段而已。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布＜国有土地使用权出让合同＞示范文本的通知》（国土资发[2000]303号）第9条。
众所周知，城市建设用地主要来自于对农民集体所有耕地的征收。土地管理部门借出让土地使用权之机将土地使用者所负公法义务特定为一项合同义务。显而易见，无论哪一种含义，均会严重影响土地使用权人的权益。{12}澄清上述不同意见的关键，在于应如何理解土地闲置费的征收事由，即满一年未开发土地。之所以如此理解，原因在于，发包单位是土地所有权人，是否终止合同，事实上只能由其决定，其他单位或个人不能越俎代庖。如此之下，惟有第三、四项的规定，会对如何行使土地使用权发生决定性影响，值得深入分析。
之所以如此，根本原因是，在现行土地管理体制下，土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。时隔不久，当国有土地有偿使用制度建立后[5]，土地使用权无偿取得方式（划拨）受到严格限制，以有偿（出让）方式取得土地使用权，成为开发、利用国有土地的常规形式。
不过，上述观点并非不存在任何限制。由于此种剥夺私人财产权的行为，以土地使用者的违法用地为前提，所以，其在性质上不属于《宪法》第13条第3款规定的征收。
出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件，与土地使用权的行使无关。行政机关以私法方式执行行政任务或履行行政职能时，不能像私人那样，以个人利益为基础，奉行私法自治，而必须以公共利益为准绳，以公共秩序的维护或公共利益的实现为依归[18]。
【关键词】土地使用权。在规范违反规划条件的土地利用方面，2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多，但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。此所谓应当，并非是指，当出现连续二年弃耕抛荒的事实时，发包单位必须终止合同。只有给付行政才存在以私法方式执行行政任务的可能性。
从刑法的角度看，责令交还土地完全可以纳入作为刑罚手段之一的没收财产。出让金既然非常类似于价款，那么，付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着，土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的买卖。
土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心，其旨在强调土地发展权由国家独享[16]。以此而言，出让金完全不同按月支付的租金，非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。
由于土地使用者是以付清出让金为代价一次性买断一定期限内的土地使用权，所以，以满二年未开发土地为由收回土地使用权时，绝对不能完全无偿，即使认为按期开发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务，如不履行此种义务，应处以行政处罚，也同样如此。{9}37土地管理是典型的秩序行政，按常理本不应以私法方式予以执行，但是，由于土地管理部门集公法上的土地管理权（权力）与私法上的土地所有权（权利）于一身，具有行政管理人与土地所有权人的双重身份，即使将作为秩序行政之基础的公法义务引入私法合同中，寻求以私法方式执行秩序行政任务，也不会造成放弃公法上主权的不良后果。
无偿收回土地使用权土地使用权是利用国有土地的基本形式。因此，所谓私法解释，只能指私法路径的选择，而根本不可能是严格以实在法为基础的具体解释方法的展开。显然，像不按批准用途使用土地时的责令交还土地那样，以公法解释没收实物，其后果必然与现行法的具体规定相冲突。依此理解，责令交还土地其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。
依私法方法解释《土地管理法》第80条，亦会遇到如何理解责令、罚款的难题。1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了土地有偿使用的制度形式—土地使用权出让制度。
无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。（一）违反规定用途利用土地的法律后果违反规定用途行使土地使用权的法律后果，集中体现在《土地管理法》第80条的规定上。
但是，由于我国现行法未承认物权行为的抽象性理论[23]，所以，那些用来约束土地使用权之行使的合同义务，即使在土地使用权设立（买断）之后，仍对土地使用者具有约束力。反言之，闲置、荒芜土地或者违反土地用途、规划条件利用土地，本质上属于行政违法行为，而非像有些学者认为的那样，是滥用土地使用权的行为，{7}27-28也不是一种违约行为。
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